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程序的法理

孙笑侠

  本文以法律程序的一般原理为论述范围,选择了十余个比较重要的法律程序基本理论问题作为主要的研究内容,文章结构大致分为三个部分:上篇,主要是探讨法律程序原理的基本问题;中篇,主要涉及司法程序,并把焦点对准法律家与程序伦理;下篇,着重研究宪政中的程序问题。本文基于法律形式化的理念而展开的,旨在探讨法律程序中的具有一般规律性的问题。本文的结构安排和主要内容如下:序言--“形式化与中国法的现代化”,从法的“形式化”(formality)思想入手来分析中国法律的特点是缺乏形式化因素。因而设定了本文的理论前提:正当法律程序(与职业法律家并列)是西方法律制度化的两大要素之一,它是建构现代法律的基石,也是中国法律克服传统弊端走向形式化的基本要素。上篇即前四题,主要是探讨法律程序原理的基本问题,包括法律程序的基本特征与要素、法律程序的形式性及其意义、法律程序内在的基本矛盾、程序正义的基本理论。第一题“程序的特征与要素”中,从价值角度出发分析了法律程序的正当与否问题,认为并非所有的法律程序都是“良法”。中国古代也存在法律程序,但并不都是正当程序。正当程序产生于英国扩展到西方各国并在美国宪法中得到成文法的确认。这部分概括了正当程序即现代法律程序的特征包括:1)分化;2)设立“无知之幕”;3)直观的公正间接地支持结果的妥当性;4)平等参与,对等沟通,充分交涉;5)体现鲜明的形式理性。本题还对现代程序的要素作了概括,包括:对立面、决定者、信息和证据、对话、结果五个要素。第二题“法律的程序形式”,对程序的形式性作了分析,并按程序法与实体法的配置状况区分了五种模式,认为“有程序的良法”是最高级法,“无程序的法”是难以容忍的法。文章从多个角度论证了程序形式的相对独立性,并认为程序形式是现代法的基本特征,是法律制度化的基石。第三题“法律程序的内在矛盾”从程序的形式与内容关系出发分析了程序内部的四对基本的矛盾,包括程序目标(产出)与程序手段(成本)的关系,大众生活逻辑与职业专门逻辑的关系,职权主义与当事者主义的关系,实体倾向与形式倾向的关系。以往法理学或程序法学均没有重视对程序内在矛盾的研究,因而无法把握程序的运行规律,认为法律程序的运行就是在这些基本矛盾的运动的推动过程中持续的。第四题“程序正义”论述了形式正义的三种形态,作为其中之一的程序正义的意义以及价值要素.本题重点是分析了为什么说程序正义是“看得见”的正义,认为过程正当性为结果提供了合理性,因而得到当事者的接受,另外,法律程序具有某种象征、仪式作用,还应当注意到程序对于人们精神发泄或者治疗作用.本题最后把程序正义的要素分为外在要素和内在要素,前者是通过社会系统来评价的,包括民主、人权、平等、公开、科学和文明;后者是通过法律程序内部进行评价的,但是后者更为重要,它们包括:中立、参与、自治、理性、及时.中篇主要涉及司法程序,包括“司法与程序”、“程序中的法官”和“法律家的驴伦理”三题.第五题“司法与程序”论述了司法的判断性以及司法权与行政权的十大区别,从司法活动的思维判断性分析了司法独立于行政的理由.着重分析了法律程序对司法权的主要作用,包括:法律程序是限制审判权的重 制,法律程序是法官进行理性选择的有效措施,法律程序还是丰J决结论成立和产生实效的前提,法律程序是法院解纷效率的保证。第六题“程序中的法铲 论述了专业法官的产生、法官权威的基础、程序中的思维特征.西方的经验是重视法律家这个‘人的囤素”,但不同于中口传统的“人治”中的“人的困含,而是职业化的法律家.本题论述了法官权威的基础是三个方面,即独立的地位、超然的行动和理性的思维,其中理性的思雉是通过专业训练获得的,这种职业思维的特点是:运用术语进行观察、思考和判断;通过程序进行思考,遵循“向过去看”的习惯,表现得较为稳要,甚呈保守;注重斗密的迈辑,谨慎地对待惰感困素;只追术程序中的“真”,不同于科学中的朱“真”;判断结论总是非此即彼,不同于政治思雉的“权衡 特点.第七题“法律家的程序伦理”中认为法律家拥有一种与其他遣德规范不同且相冲突的遁德规范.亡是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在岔律程序中,所以我们简称为用停伦理”.它的少部分可能已规定在实在法中,但大量的则没有在实在法中规定。这种程序伦理是程序法的自然法,一般是以法律家的法理学说、法律谚语、司法惯例、职业观念等等为形式.程序伦理与技术理性之间正是“矿与“才”的关系,它是克服法律……   
[关键词]:形式化;法律;法律程序;正当法律程序
[文献类型]:博士论文
[文献出处]:中国社会科学院研究生院2000年
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