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商法强制性规范研究

张强

  任意性规范与强制性规范相互对立、共生共存,是商法非常显著的特点,没有哪一个部门法像商法一样,将“自由”与“强制”这样一个堪称经典的法学命题在一个法律部门中演绎得如此生动而淋漓尽致。不难发现,在诸多商事法的制定、修订过程中,强制性规范与任意性规范的配置问题,都是争论的焦点问题,因为这不仅从微观上影响着每一条法律规范所涉及的商主体的利益,而且从宏观上影响着一部商事立法的整体风貌及社会效果。商法作为典型的私法,任意性规范具有无需证明的合理性与至上性,这反而使它在理论研究上的意义锐减,而强制性规范这个被人视为私法体系中的“异物”,反倒是获得了理论研究上的生命力。 除导论外,全文共分五章内容: 第一章“商法强制性规范的历史流变”主要运用了历史法学的研究方法,阐释商法强制性规范的制度演进和发展趋势。罗马法时期的私法强制性规范主要表现为以家庭伦理道德为核心的民法强制性规范,以万民法形式存在的商法规范呈现出绝对化的自由;中世纪时期,为满足商人对技术型规范的需求以及受教会法经济伦理思想的影响,商行为法中的强性规范得以加强。近代商法时期,受自由主义社会思潮的影响,商行为法强制性规范趋于弱化,但习惯法向国家制定法的转型使得商主体法强制性规范得以强化。现代商法所面临的“商法公法化”潮流,使得商法中除了单纯的私法强制性规范之外,又融入了具有公法属性的商法强制性规范。纵观商法发展史,商法强制性规范呈现出了由私人强制性规范到国家强制性规范,由道德伦理型强制性规范到技术型强制性规范,由调整型强制性规范到干预型强制性规范的三个主要发展趋势。 第二章“商法强制性规范的价值分析”主要运用了价值分析的研究方法,对商法强制性规范的合理性与正当性进行论证。商法强制性规范具有价值多元的特点:既有旨在维护私法主体利益,体现诚实信用、公序良俗、交易效率、交易安全等私法价值的商法强制性规范;又有旨在维护国家利益和社会公共利益,体现维护市场秩序、贯彻经济政策、保护弱势阶层等公法价值的商法强制性规范。价值基础的二元论有助于厘清两类商法强制性规范在法律效果方面的区别,体现私法价值的商法强制性规范的法律效果主要是对私法行为进行效力评判,而不应以公法责任替代私法责任;体现公法价值的商法强制性规范的法律效果只限于追究行政责任或刑事责任,而通常与私法行为的效力评判无涉。 第三章“商法强制性规范的法律实证主义分析”主要运用了分析实证主义的研究方法,对商法强制性规范的技术性问题进行研究。商法强制性规范的微观结构分析,主要研究商法强制性规范如何在适用条件和行为模式上设立合理的强制要素,如何进行权利——义务、权利——权力的合理配置,以及如何实现从强制性分配到强制力保障三个问题。商法强制性规范的宏观配置分析则考察了此类规范在单一法律文本以及不同法律文本中进行合理配置的原则和方法。商法强制性规范的类型化研究则按法律规范的内容和目的,将其分为道德伦理型、技术型、保护型、侵权型、条件型、监管型、政策型七种不同类别。 第四章“商法强制性规范的解释方法”主要运用了法解释学的研究方法,探讨司法实践中所要面对的法律解释问题。商法强制性规范的法律解释可以划分为两个阶段:定性解释和意义解释。因为强制性规范与任意性规范的分歧主要体现在法律适用环节,所以在将商法规范适用于个案之前,对规范性质的判定就成为首要问题。法律规范的性质并不总是明显地摆在司法者面前的,同样也需要法律解释,这种定性解释主要是对模态词、提示性语言等法律虚词部分的解释。法律规范得以定性之后,也要向传统的法律解释一样,对实词的意义进行解释,商法强制性规范意义解释中最具特色同时也是最具技术含量的三种解释方法是扩张——限缩解释、目的解释和体系解释。 第五章“商法强制性规范的社会实效分析”主要运用法社会学的研究方法,对于商法强制性规范的实效问题进行研究。实效研究既要从正面探讨商法强制性规范如何才能积极地实现社会实效,也要从反面讨论在实现实效的过程中所遇到的挑战,甚至要正视法律规范失效的事实。商法强制性规范主要依靠强制样式而非自治样式来实现其社会效果,其中公法属性商法强制性规范要依靠公权力的推动来实现法律实效,而私法属性商法强制性规范则要限制公权力而交由私人推动法律实效的实现。同时,商法强制性规范一直面对法律规避的挑战和法律失效的困扰:法律规避既有正向地逃避法律适用的情况,也有反向地故意适用商法强制性规范而逃避私法责任的情况;商法强制性规范失效的原因则主要有规范内在价值失当、法律规范冲突以及社会不适性三种情况。……   
[关键词]:商法强制性规范;价值基础;规范类型化;法律解释方法;社会实效
[文献类型]:博士论文
[文献出处]:复旦大学2011年