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外资并购安全审查法律比较研究

徐维余

  近年来,美国动辄对包括中国在内的各国企业并购其本国企业实施安全审查,并通过新的法律来强化其外资并购安全审查机制。在美国的影响下,世界上不少国家已经开始建立或加强其外资并购安全审查立法。这一现象引起国际社会广泛关注。反观国内,以美国凯雷集团并购徐工机械为代表的外资并购事件,引发国内各界纷纷讨论外资并购对国家安全的影响问题。一时间,要求对外资并购进行安全审查的呼声很高,2010年政府工作报告提出要鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组,加快建立外资并购安全审查制度。外资并购安全审查已经列入国务院立法规划之中。 本文首先对美国外资并购安全审查法律制度进行重点研究,之后比较分析德国、俄罗斯等国的外资并购安全审查法律体系,并且对外资并购安全审查立法的国际协调问题进行研究,最后对中国的外资并购安全审查法律制度的构建提出若干建议。全文分七章,共约20万字。 第一章对美国外资并购安全审查的最早立法-《埃克森-弗洛里奥修正案》的制订背景及其过程进行了梳理与分析。 在不同的历史阶段及经济背景之下,美国事实上一直是在开放的外资政策与包括维护国家安全在内的限制外资的政策之间不断地寻求平衡。由于历史的原因,美国早期实行对外开放的政策,甚至其基本的工业体系也是在外资的帮助之下建立的。一战前后,在海军的推动之下,美国以维护安全为由在诸多领域开始对外资设限,颁布了诸多行业性管制法律。二战前后,由于外资进入美国采取国际卡特尔的方式而很少采取直接投资的方式,美国更多地通过反垄断法对外国投资采取限制措施。 二战结束之后的三十年里,长期处于资本输出国地位的美国基本上没有制订新的限制外资的政策与法律。进入上世纪七、八十年代,来自中东及日本的企业在美掀起大规模的并购浪潮,这引起美国各界的高度关注乃至恐慌。一时间,针对外资进入是否会影响美国安全的争论甚嚣尘上。在一些影响较大的外资并购案件尤其是1986年日本富士通(Fujitsu)收购美国仙童公司(Fairchild)一案的触发之下,美国国会通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》。 通过对美国国会政治制度的分析,我们认识到《埃克森-弗洛里奥修正案》的制订与通过,形式上表现为议会与总统以及参众两院之间妥协的产物,而其根本上来说是维护美国产业利益诉求的一种新的法律机制。 第二章对《埃克森-弗洛里奥修正案》的法律框架、早期审查实践与修改情况进行了较为详尽的分析。 通过颁布《埃克森-弗洛里奥修正案》及其实施条例,美国建立了完整的外资并购安全审查法律体制。美国外资并购安全审查法既显示了美国将诸多现实问题“安全化”的倾向,即以不做界定的“国家安全”概念涵盖众多美国面临的经济、政治问题;另一方面又体现了安全问题的“法律化”趋势,即通过立法给予审查机构以必要规范或约束,同时也给予外资并购交易方以一定的可预期性。文章具体分析这一体制下的审查机构设置、程序规则以及实体标准等方面的内容,并阐述了该法与相关法律之间的关系。 从《埃克森-弗洛里奥修正案》的早期实施来看,其已经显现了一定程度的保护主义的倾向。例如,《埃克森-弗洛里奥修正案》实施不久,美国时任总统老布什即于1990年2月对中国航天技术进出口公司(CATIC)并购美国曼科公司(MAMCO)采取强制剥离措施。1992年汤姆森-CSF并购美国LTV公司一案更是触发国会议员关注,尤其是其国有企业背景。国会最终通过以《伯德修正案》为主的若干修正案对这一审查体制进行了修改,涉及强制申报、增列国家安全考虑因素、强化向国会报告制度等方面。 第三章对美国《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)进行了较为深入的研究。 2001年9·11事件让美国国家安全观更多地纳入非传统安全因素。以维护国家安全为重任的美国外资并购安全审查法正是在这一背景下经受着各种考验。2004年以来美国发生的一些影响较大的外资并购事件,诸如联想并购IBM案、中海油并购尤尼克案以及迪拜港口并购案,为美国议员乃至公众提供了宣泄对美国经济与安全等方面不满的渠道。加之仇外情绪与利益团体推波助澜,更是推动了美国外资并购安全审查法的重大修改。 虽然美国外资并购安全审查法存在一定的保护主义倾向,或是在充满保护主义之背景下而诞生的,但是该法也试图维持开放投资与国家安全之间的平衡。本章就2005以来的修改议案以及FINSA的最终颁布是否有助于维持这一平衡作了探讨。我们认为,一方面平衡机制总体上没有被打破,但是另一方面还要取决于未来实践中美国政府对国家安全等一些模糊概念采取何种倾向性的态度。FINSA获得通过既体现出国会强化对外资并购安全审查的干预力度,也体现了安全问题进一步法律化的趋势。值得关注的是,美国政府相关机构还颁布了世界上第一份外资并购国家安全审查指南。我们认为FINSA会对各国产生一定的示范作用与借鉴作用,同时对未来的国际投资立法也将产生较大的影响。在实践中,FINSA更是一把双刃剑,处理的不好,既可能伤害到外国投资者的利益,也有可能损害美国自身的投资环境乃至国家安全利益。 第四章以电信业为例对美国外资并购安全审查法的实施情况进行了分析。CFIUS已经受理外资并购案件达到1500余起。由于外资并购国家安全审查的保密性,CFIUS或其他安全机构对并购的审查及批准情况基本上都不会对外公布。但是在电信业的外资并购国家安全审查中,却可以从联邦通信委员会获得安全机构对并购交易方所附的批准条件,即网络安全协议。 作为基础设施领域具有代表性的电信产业,伴随着管制的放松而不断涌现一些规模巨大的跨国并购。本章通过分析美国电信业外资并购中的安全审查措施,即网络安全协议,指出CFIUS等安全机构的审查措施存在很大的歧视性,违反了美国国内相关法律以及WTO电信相关协议的精神。通过对比分析若干重要领域的安全防范措施,我们认为美国或许可以籍此减少外资并购安全审查领域的歧视性。这一分析同时为我们国家在一些领域放松管制后如何加强安全审查提供了参考价值。 第五章选择德国与俄罗斯两国立法例对外资并购安全审查法律制度进行比较研究。 事实上,受到美国立法的影响,世界上建立外资并购安全审查法律体系的远不止这两个国家。之所以选择德俄两国立法例,一方面是囿于论文篇幅的限制,另一方面也是考虑到这两个国家的立法较有代表性。 德国通过两次修改《对外贸易与支付法》及其实施条例建立的外资并购安全审查体制,其在少数产业领域实行强制申报审查制度,事实上也就是事前审批制。但是对于大多数领域,却又采取机构主动审查制度,这一审查体制相比俄罗斯要宽松的多,甚至从形式上较之于美国的自愿申报制度也更为宽松。其给外国投资者所增加的审查申报负担尽可能降到最低。而俄罗斯立法中虽然希望通过列举产业清单的方式增强审查制度的透明度,但是由于清单涵盖范围相当广泛,以至于实质上演变为外资准入审批制。这某种意义上也秉承了其法律体系的特点。 在审查标准这一至关重要的问题上,德国将其明确为“公共政策与安全”,而且表明遵照欧共体条约的规定以及欧洲法院相关判例的精神。如此,则审查标准的范围相比较小。俄罗斯立法并未对安全作出界定,其重点审查被并购的俄罗斯战略性公司是否涉及所列12项业务。从这些业务的内容可以看出,很大程度上,俄罗斯的审查标准中涵盖经济因素。相比美国立法例中的审查标准,德国的规定更为严格,而俄罗斯的则较为宽泛。 值得注意的是,德、俄立法及审查实践中都采用了风险缓和措施,而不是完全阻止外资并购。这一方法很大程度上借鉴了美国缓和协议的做法,同时也符合后文所述OECD所倡导的以及欧洲法院判例确定的比例性原则。 第六章对外资并购安全审查法的国际协调问题进行了研究。 通过实证分析现行的OECD投资相关的法律文件以及各种双边、地区及多边投资协议,我们发现这些协议大多通过国民待遇例外或安全例外等形式为东道国保留了外资安全审查权力。但是不同的协议类型往往表现出一些差异化的具体特点。东道国虽然可以依据安全例外对外资并购进行安全审查并采取相应的限制性措施,但并非完全不受国际法制约。文章以习惯国际法以及美阿BIT相关规定为基础,并结合ICSID的仲裁实践,对安全例外适用条件进行了分析。 OECD认为外资并购与其他形式的国际直接投资对东道国的影响并无二致。OECD《国家安全相关之东道国投资政策指南》倡导各国在实施外资安全审查措施时应当遵循非歧视性原则、透明度与可预测性原则、比例性原则以及可问责性原则。通过这些原则的具体分析,期冀为外资并购安全审查立法的国际协调提供良好的理论框架。此外,欧洲法院已经就成员国各种形式的阻止外资并购的措施作出判决,对这些判例的分析也为外资并购安全审查立法的国际协调提供了法理参考。 第七章对中国外资并购安全审查法律问题进行研究。文章针对我国近年来外资并购影响安全的争论,从经济安全、产业安全等方面归纳梳理了相关经济学者与法学学者的观点,同时对我国现行外资管理的相关政策、法律法规中涉及安全问题的规定进行了梳理,并分析、检讨了中国外资并购安全审查方面存在的问题。这些问题包括:安全审查的立法层次与安全审查的重要性不相称、审批制下权责机构权限划分不明确、制度目的存在冲突、外资管理模式与安全审查制度之间的契合问题。 我国反垄断法对外资并购安全审查法的制定提供了明确的法律指引,但是这并未结束学界对于外资并购安全审查与反垄断审查以及产业政策审查的关系问题的讨论乃至纷争。文章通过对外资并购安全审查立法价值的探讨,试图为构建我国的外资并购安全审查法提供理论基础。文章在前文对各国外资并购安全审查法分析的基础上,试图就中国外资并购安全审查立法中可能存在的若干立法问题提出几点看法。认为外资并购安全审查问题的法律化有助于解决现实问题安全化所带来的不良后果。具体而言,审查决定应当由最高级别的政府机构作出,实行自愿申报制度,审查标准采用国家安全概念,不应当明确纳入经济安全概念。……   
[关键词]:外资并购;国家安全;安全审查;FINSA
[文献类型]:博士论文
[文献出处]:华东政法大学2010年