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论近代中国宪法中基本权利条款之演变(1908-1947)

饶传平

   宪法中的基本权利(basic rights),又称基本人权(fundamental human rights),或人权(human rights),包含自由权(liberty)、公民权(political rights,也称公民的政治权利,或民主权、参政权,本文统称公民权)、社会权(social and economic rights,也称社会经济权利)三类。与之相关的思想,则涉及到自由主义、民主主义、社会主义。研究近代中国宪法中的基本权利,不但要梳理近代中国宪法中自由权、公民权、社会权的条款变迁,更应梳理自由权、公民权、社会权背后的三种思想:自由主义、民主主义、社会主义,及其在近代中国的不同的影响、不同命运。自由主义、民主主义、社会主义在中国的不同命运,又直接与近代中国自身的命运紧密相连,也即,与近代中国的政治任务密切相连。实际上,我们甚至可以这样说,正是因为近代中国政治任务的特殊性,而决定了自由主义、民主主义、社会主义在中国的不同命运。 对近代中国而言,人权的观念和制度都是舶来品。 清末民初,虽然经由严复的翻译,英国自由主义传统的人权观在中国得到一定的传播,但因为严复不完全了解弥尔自由概念的所以然,以及受到儒家传统的“乐观主义的认识论”之影响,而且因为当时中西弱强情势的对比之下,由危机情境所产生的“救亡”心态,使他无法把密尔建立自由理论之时所具有的热情与背后的推理,亦即密尔思想中个人自由的所以然,精确地译介到中文世界。相反,严复所极力反对的革命派所推崇的卢梭和天赋人权、民主共和等理论,因其思想的“体系性”、解决方案的“彻底性”,更多地得到中国知识分子的欢迎,并一步步走向“激进化”。由此,国家主义的情绪和社会主义的追求,逐渐成为主流。 梁启超把中国传统思想中的“致良知”、“克己”、“齐”等概念,灌注进西方自由和权利的概念,这与自由、权利概念的本原,便产生了微妙的差异。西方近代的自由和权利概念,基于自然法和社会契约论的理念,旨在强调于个人与国家之间,个人有国家所不得干涉的自由,是谓以个人为本位的“免于国家干涉的自由”之自由权,在此意义上,法律以保障自由为依归。而梁启超从自由到自治、自制的概念,则更为强调以法律作为整齐驳杂、追求群利(遂而可能箝制个人自由)的工具。 严复的国情论与群己观,以及梁启超从自由到自制的思想,在个人和群体的关系上,都明显带有“个人服从群体”的倾向。实际上,无论是严复还是梁启超,都深受中国传统的影响,他们强调在互动辨证的关系中理解个人与群体、国民与国家的关系。 作为清末民初中国思想界的两大钜子,梁、严的思想有巨大的影响力,对此一时期中国的立宪事业不能不产生深远深远影响。从《钦定宪法大纲》的“臣民与法律范围内”到《临时约法》的“得以法律限制之”,对基本权利条款的措辞一再强调其法定性和法律制限性,便能明显地看到梁、严二氏自由观、权利观的巨大影子。 从来源上看,《钦定宪法大纲》中的基本权利条款则主要受日本的影响,而日本又受德国的影响,尤其是受德国一些宪法学者对“法律保留”原则的误解所造成的影响。清廷的立宪,一方面是为“立宪日本战胜专制俄国”所激,另一方面更在“定人心而维国势”、“皇位永固、外患渐轻、内乱可弥”之冰消革命、加强中央集权的目的。所以,对于自由权,即便明载于《钦定宪法大纲》,却也可通过《大清报律》等肆意侵夺;对于仅有的一些公民权,还加以诸多的严格限制,无异于少数达官宗室的特权。在向来官吏异常专横,于人民之生命财产,往往视之如草芥的中国,所谓人民基本权利的观念和制度,要让其得到真正的运作,可谓难之又难。 近代中国思想界对自由和权利的理解,挣脱梁启超、严复的影响,这就要等到五四新文化运动以后。尤其是,此一时期,日本影响减弱,更多的欧美留学生开始大量回国参政、言政。作为职业学者,他们对西方自由、权利的原理及其最新发展有更深刻的认知,他们的言论和行动直接带来了1920年代中国制宪中的新局面。 与1910年代不同的是,在1920年代,一些研习法政专业的赴欧美留学生纷纷归国,他们利用所学积极参政言政,成为制宪和议宪的主力军。此一时期,由于南北分裂和中央政权的式微,对地方各省和报刊舆论成失控状态,这也正好为他们制宪和议宪提供了广阔的舞台,他们一边撰文翻译介绍欧美新宪法,一边积极投身到各省或民间团体的制宪中去。经由他们所制定的宪法,极大地容纳了欧战之后新宪法中有关社会权和直接民主的内容,对国会的制宪产生了巨大的冲击和影响。 当然,由于欧美传统本身存在英美自由主义和欧陆民主主义的差异,以及这些赴欧留学生们自身兴趣、关注甚至党派的差异,他们在对宪法理论的阐述和宪法条文的拟定上,也便具有相当的差异性。比如,受德国魏玛宪法影响至深的张君劢,在基本权利方面,他对社会权的关注无疑更甚于自由权、民主权,他所起草的国是宪草,对自由权便无所着墨,他即使曾撰文大为赞赏德国魏玛宪法的直接民主条款,但在自己起草的宪法中,却对直接民主不甚了了。而相对受英美宪法影响较多的李剑农,对欧战之后兴起的社会权也相当重视,但他似乎更注目于自由权的实质性保护和直接民主的实现,由他主持起草(起草委员也多为英美留学生)的湖南省宪,对于自由权和直接民主的规定,在1920年代的宪法中可以说无出其右者。而且,李氏主张直接民主的目的,也是为了更好地保护自由权,这充分说明了李氏宪法思想中的自由主义色彩。 1920年代初的中国制宪运动,基本保持了与世界宪法发展的同步性,并在相当程度上照应了中国自身的政情民情,因此,在宪法文本的水准上,达到了中国制宪史上的一个高峰。 但是,随着南京国民政府的建立,国民党截断民国十几年的历史,采用革命的方法,取代北京政府,重新造党以建国,从此,党统代替法统,中华民国由宪政而入党治,中国制宪事业受政局裹挟,不得不经历一次新的涅槃。孙中山在提倡民权和民生的同时,批评个人的自由和平等,强调团体和国家的自由和平等。在训政时期,孙中山所谓的民权,即国民的选举、罢免、创制、复决四个政权,也即宪法理论上的公民权,已由国民党代为行使。由宪政而入党治,虽已成了历史的事实,但毕竟有悖一般知识分子的期望。由此,以胡适为代表的知识界虽然也默认了国民党的训政统治,但仍忍不住要以保障人民的权利和自由为由,强烈呼吁“快快制定约法以确定法治基础”。 制定约法的呼吁不仅来自知识界,也来自国民党内部的蒋介石政敌,他们为实现反蒋目标也呼吁尽快制定约法。出自他们之手的“太原约法”第一次出现了“不得以法律限制之”的措辞,斩钉截铁地废止了除宪法、戒严法外的其他任何立法限制自由权的机会。这不啻是中国自由权的观念史和宪法保护史上的一次革命,也是对自由之天赋性的一定程度上的承认。 “九·一八”事变后,国民党内外“结束训政、实行宪政”的呼声渐高。迫于压力,国民党内开始讨论开启宪政的问题。从五五宪草到期成宪草、政协宪草、1947年宪法(有学者根据通过时间,称该宪法为“1946年宪法”,本文则根据生效时间,统称为“1947年宪法”),无论是人身权保障条款的进一步明确、完善,还是生存权、工作权的新增,以及至关重要的“不得以法律限制之”之宪法保障主义的确立,还有民主权、社会权的条款演变,等等,无不凝聚了国民党之外各民主党派的心血。 被称为“民国宪法之父”的张君劢,在1946年参加政协会议之际,曾写成一书《中华民国民主宪法十讲》,参照各国宪法例,对期成宪草作逐条的说明,以之为会议讨论的底稿。张氏说,此书稿之立脚点在调和中山先生五权宪法与世界民主国宪法之根本原则。之所以强调这一点,是因为张氏知道,中山之五权宪法与欧美之自由民主宪法,实有不少相悖之处。中山先生为民国之创始人,其宪法要义必须尊重,然民主国宪法之根本要义,如人民监督政府之权,政府对议会负责,既为各国通行之制,吾国自不能自外。张氏之用心,可谓精良。张氏自青年时代即有志于制宪事业,他既参加过晚清的政闻社,又主持过1920年代国事宪草的拟定,1930年代后,他更先后组织中国国家社会党、中国民主政团同盟、中国民主同盟,以民主党派负责人的身份参加期成宪草、政协宪草以及1947年宪法的制定。相对“圣君贤相之宪法”,他所坚持的“以人民为基本之宪法”,诚为识者之言,真正指示了未来中国立宪的方向。 “以人民为基础之宪法”的1947年中华民国宪法,虽然不否认“紧急危难、社会秩序、公共利益”对权利的限制,但一句“不得以法律限制之”,在在强调的,仍是人民权利对法律的先在性、固有性。面对“要国家来干什么”的问题时,张君劢干脆利落地回答道,第一,国家的目的是在维持人民的生存,第二,人民所以要国家是在保障人民的自由。这种回答,实在是“不得以法律限制之”的最好注脚。张氏背负严酷的舆论批评与“民主同盟”令其退盟之屈辱而起草的1947年宪法,虽也遭“动员戡乱时期临时条款”的长期封冻,但毕竟熬到“到得前头山脚尽,堂堂溪流出前村”。台湾今天政治之基础,仍建筑在1947年宪法之上,不可谓不是“以人民为基础之宪法”的最终胜利。 比较于西方各国的宪法,本文首先对晚清、民国宪法中的基本权利条款及其措辞作出了较为详尽的规范结构分析。我们可从中看出近代中国人权制度的发展史。我们再进一步去追索这些宪法条文的制定者,去追索条文背后的思想来源,我们又可从中见到了一部近代中国人权观念的输入史和形成史。而无论人权制度还是人权观念,我们都必须把它放在它所在的时代中去加以考察和理解。由此,遵循“制度的条文—条文的思想—思想的时代”的脉络层层追寻(制度反映思想,思想反映时代),或者层层反推(一定的时代产生了此一时代的思想,该一思想产生了一定的制度形态),我们便可以“法条”之“一管”而窥见“时代”之“全貌”,或以“时代”之“全貌”而理解“法条”之“一管”。 从更广阔的范围看,通过中西近代宪法中基本权利条款的规范结构及其思想根源的比较研究,我们更可见中西不同时代里“人”的概念的不同。个体的人与整体的人,政治的人、阶级的人、经济的人、与社会的人,同族人与异族人,男人与女人,富人与穷人,老人与儿童,等等。宪法的核心是对“人”的保护,那么,“人”的概念的多样性,便决定了人权制度的多样性。 从传统的政治学说中,我们更多地看到了作为“整体的人”的概念,比如“天下”、“万民”、“公”、“群”、“家”等。在梁启超、严复的“群”、孙中山的“天下为公”、“民族主义”的概念中,便得到了很好的说明。正是这种“群”、“公”的观念,使近代中国的主流思想中带有了浓郁的国家主义色彩,由此,国家的统一与建设强有力中央政府便一直成为内忧外患之近代中国的主旋律,使中国的共和革命趋向了社会主义的方向。即便是如胡适般的自由主义者,在那特定的历史下也选择默认国民党的训政地位。这种对中国“人”的群体性理解,或许指示了中国宪法的现在与未来。 但决定中国宪法未来的,不仅仅是“传统的残照”,更有来自“西方的参照”。历经半个多世纪的西学东渐,以及民国从宪政到党治的痛苦经历,自由与民主的思想在1940年代已经深入人心,成为中国人自身的理想和追求。由是,自西而东的自由与民主,当然也决定了中国宪法的未来方向。 在这个意义上,兼顾“传统的参照”与“西方的参照”,贯通古今中西对“人”的概念之理解,厘清中国人心目中个人与国家、个体与群体的关系,奠立中国之“人学”在宪法学中的核心地位,也便成了中国人权思想与制度发展的必然要求。……   
[关键词]:近代中国;宪法;基本权利;自由权;公民权;社会权
[文献类型]:博士论文
[文献出处]:华东政法大学2010年
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