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制度规避

孔志国

  本文将在综合整理各种史籍资料以及对杨乃武案研究成果的基础上首先给予杨乃武案予重述。随之,以杨乃武案为基础,对晚清事实上也是有清一代绝大多数时间里国家正式认可的的司法体制和治理模式,亦即所谓地方命案之鞫讯的整个法律明确了的轮廓和其赖以运行的机制进行简要但尽可能详尽地梳理。我发现,至少在表面上,杨乃武案的全过程,从杨乃武蒙冤到得以平反昭雪,几乎都是沿着当时有关命案鞫讯的法律和法定程序演进的。可是,为什么在同一种法定程式下,杨乃武与其命案的另外一个当事人葛毕氏前后命运迥然相异呢?制度在起作用么,它起了什么样的作用?和美国的辛普森案两相比较,我更加困惑?目标同样是审判,为什么晚清的审判体制和当代美国的审判体制下的两桩不同的冤案的遭际会存在天壤之别?超越意识形态和时代拘囿的审判追求什么,以 审判 为目的的审判制度是什么?借鉴国内外制度经济学、法学和政治学研究的成果,我先以主流的 制度 概念对杨乃武安和辛普森案进一步剖析,从中,我感到了这种制度概念的内在断裂,我认为,流行的 制度 概念与其说是制度,不如说是一种管理性社会安排来得更贴切。我提出了新的制度模型,给出了新的制度概念:制度作为人类智慧积累的恒久财产,是一种正式强力鼓励创新的管理性社会安排,自由、平等、生命和产权保护是制度的基点和要素,自产生始起便是推动人类前进的力量。如果一开始不表现为人们的合意,则最后势必成为人们的合意。借助于新的制度模型,我对杨乃武案和辛普森案及它们所处的两种不同司法体制之间的差别做了有说服力的解释。同样借助于该模型,我还指出为什么说中国的信访不是一种制度而仅仅是一种管理性社会安排,信访问题的解决之道在于正式的司法体制的改革;另外,我还就为什么自己对中国的制度化未来持谨慎的乐观态度阐述了理由。论述显然需要进一步的充实和完善,我期待本文能够得到批评和关注。……